2015年9月24日，北京某公司向付小雨發(fā)送《聘用函》，寫明付小雨正式上班日期為2015年10月8日，崗位為人事經(jīng)理，試用期工資為16000元的80%，勞動合同期限為三年，試用期為3個月。
10月9日，付小雨正式入職，開始記錄考勤。
10月13日，付小雨請病假一天。
10月21日，付小雨請病假一天，醫(yī)院診斷為“宮內(nèi)孕6周”。
10月26日，付小雨請病假一天。
11月4日，付小雨請病假一天。
11月6日至11月16日，付小雨因孕期反應(yīng)再請病假。付小雨還要求病假結(jié)束后繼續(xù)調(diào)理休息兩周。
11月16日，公司忍無可忍，發(fā)出不予錄用通知，予以解雇。同日，公司支付付小雨工資2867.88元。
付小雨認為公司違法解雇，向勞動爭議仲裁委申請仲裁，要求恢復(fù)勞動關(guān)系，補發(fā)工資等。
仲裁委作出裁決：
�。�、自2015年11月16日起恢復(fù)雙方勞動關(guān)系；
２、公司于裁決生效之日起10日內(nèi)支付付小雨10月工資差額10885元；
3、駁回付小雨的其他申請請求。
公司同意裁決第二、三項，不服第一項，起訴至一審法院。
【一審判決】
一審法院認為，勞動者、用人單位的合法權(quán)益受法律保護。在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。
根據(jù)已查明的事實,《聘用函》中明確約定試用期3個月。2015年10月9日至11月16日，從付小雨正式入職，開始記錄考勤至公司發(fā)出不予錄用通知累計27個工作日中，付小雨累計因病假缺勤10天；且在11月16日，付小雨仍希望繼續(xù)調(diào)理休息兩周。
依據(jù)日常經(jīng)驗法則判斷，付小雨在公司處擔(dān)任人事經(jīng)理，在付小雨長時間不能堅持上班工作的情況下，勢必影響到公司的日常經(jīng)營活動的正常開展。
現(xiàn)公司以付小雨在試用期內(nèi)不能堅持正常工作，不符合錄用條件為由作出不予錄用通知，理由正當，法院予以支持�，F(xiàn)公司同意裁決結(jié)果第二項，法院不持異議。
綜上，一審法院判決：１、公司于判決生效后７日內(nèi)支付付小雨2015年10月工資差額10855元；２、公司無需恢復(fù)履行與付小雨的勞動關(guān)系。
【員工上訴】
付小雨不服一審判決，提起上訴，上訴理由如下：
我于2015年10月9日入職公司，即日并已經(jīng)與公司建立了勞動關(guān)系，且在職期間的請病假均得到了公司領(lǐng)導(dǎo)的批準，亦未影響正常工作。
一審雖查明了我已懷孕的事實，但并未將其作為判案的依據(jù)，使得我的生育權(quán)未得到保護。
公司并未能舉證證明我在試用期期間“不符合錄用條件”，其與我解除勞動關(guān)系的理由是所謂的“綜合評估”，一審法院以“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”，此系適用法律錯誤。一審法院依據(jù)日常經(jīng)驗法則予以判決是濫用自由裁量權(quán)，勞動關(guān)系的存續(xù)狀態(tài)應(yīng)當依據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)予以認定。
【二審判決】
北京二中院經(jīng)審理認為，用人單位在勞動者處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期時，不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同，但勞動者具有該法第三十九規(guī)定的情形時，用人單位仍然可以依法解除勞動合同。
依據(jù)《聘用函》公司與付小雨之間勞動關(guān)系的試用期為3個月，在付小雨于2015年10月9日入職后的27個工作日內(nèi)，付小雨累計病假10天，其中在2015年11月份付小雨已休病假為8天，在其休滿經(jīng)過批準的病假后付小雨再次提出需要繼續(xù)連休病假兩周的申請，故根據(jù)付小雨的身體狀況其在11月份一個整月當中，僅能正常出勤4天。
勞動者是否具備向用人單位提供正常勞動的能力，是雙方能否履行勞動關(guān)系的基本前提，也是用人單位決定是否錄用該勞動者的條件之一，即在試用期內(nèi)勞動者被證明不具備該項能力的，用人單位有權(quán)作出解除勞動關(guān)系的決定。
本案中依據(jù)付小雨的身體狀況其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。
一審法院認定公司無需恢復(fù)履行與付小雨的勞動關(guān)系并無不當，本院對此應(yīng)予維持。付小雨的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院應(yīng)予維持。
綜上，二審判決如下：駁回上訴，維持原判。
付小雨仍不服，向北京高院申請再審。
【高院裁定】
高院經(jīng)審查認為，本案中，公司與付小雨均對《聘用函》予以認可，故依據(jù)《聘用函》公司與付小雨之間勞動關(guān)系的試用期為3個月。
根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)記錄的付小雨在試用期的出勤情況，其顯然無法向公司提供正常勞動，故公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)。一、二審判決并無不當，付小雨的再審申請理由缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上，高院裁定如下：駁回付小雨的再審申請。
案號：（2017）京民申1254號（當事人系化名）。
一、用人單位能否設(shè)置試用期出勤率作為錄用條件
實務(wù)中有些用人單位會設(shè)置試用期出勤率作為錄用條件，一旦勞動者在試用期內(nèi)因病假或者事假超過一定天數(shù)，出勤時間達不到設(shè)置的出勤率，則視為不符合錄用條件。對于用人單位這種做法是否合法，法律并無相應(yīng)規(guī)定。
試用期是用人單位和勞動者建立勞動關(guān)系后為相互了解、相互選擇而約定的考察期。其目的在于給勞資雙方一個進一步考察和選擇的機會，幫助用人單位以最低的成本風(fēng)險爭取優(yōu)秀勞動者的加入，將勞動關(guān)系建立的風(fēng)險降到最低限度。對勞動者的崗位要求需要通過勞動合同實際的履行來綜合判斷，如實際工作態(tài)度、工作能力、工作表現(xiàn)等，這也是試用期制度設(shè)置的目的。用人單位在試用期設(shè)置相應(yīng)的錄用條件，包括要求勞動者達到一定的出勤天數(shù)，屬用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)，并不違反法律規(guī)定。
畢竟，試用期期限是有限的，用人單位只有通過勞動者的正常出勤才能綜合判斷其工作態(tài)度、工作能力、工作表現(xiàn)，如果勞動者動輒就請假缺勤，根本無法充分“試用”，顯然不符合法律設(shè)置試用期的初衷。
當然，實務(wù)中需注意，勞動者正常享受的法定節(jié)假日、公休日、帶薪年休假不影響出勤率。另外，還得考慮出勤率設(shè)置比例的合理性，比如2個月試用期內(nèi)要求出勤率達到99%，可能合理性存在問題，這個得由裁判者結(jié)合試用期的期限、實際案情予以判斷。
本案中付小雨因病假導(dǎo)致11月份一個整月當中，僅能正常出勤4天，用人單位已無法對其正常試用，故高院認為“公司在試用期內(nèi)向付小雨發(fā)出不予錄用的通知具有法律依據(jù)�！�
二、女職工“三期”內(nèi)能否解除勞動合同？
很多人認為“三期”內(nèi)不能解除勞動合同，其實是對法律的錯誤理解。
我們來看看相關(guān)規(guī)定�！杜毠趧颖Ｗo特別規(guī)定》規(guī)定不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。
勞動部《關(guān)于〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第29條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同：……(三)女工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的�！�
《勞動合同法》第42條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：……（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的�！睂ι鲜鲆�(guī)定應(yīng)當從以下三方面進行理解：
（1）用人單位不得以女職工懷孕、產(chǎn)假、哺乳等為由解除勞動合同，即解除勞動合同理由是“懷孕、產(chǎn)假、哺乳”；
（2）用人單位不得在女職工孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)以女職工醫(yī)療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化或經(jīng)濟性裁員等為由而解除勞動合同；
�。�3）如果女職工有下列情形之一，雖在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)，用人單位也可依法解除勞動合同：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；⑤有欺詐、脅迫或乘人之危之行為致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責(zé)任的。
職場女性需注意：孕期、產(chǎn)期、哺乳期并不是女職工的護身符，國家法律雖對女職工進行特別保護，但保護亦有邊界，女職工仍負有遵紀守法的義務(wù)，在符合法定情形下，用人單位仍可解除勞動合同。
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